가. 의 의

물건보험에서 전손으로 보험가액 전액을 보상받은 피보험자에게 보험목적물의 잔존물이 가치 있는 상태로 남게 되거나, 손해보험에서 보험사고가 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우, 손해난 만큼 보험자로부터 보상받은 자가 다시 제3자에게 손해배상청구권 등 권리를 행사하여 이득을 취할 수 있게 되면, 피보험자는 실손해 이상으로 보상받게 되어 이중이득의 불합리한 결과를 초래한다.
그래서 상법은 보험자가 보험금액을 지급한 경우에 보험계약자 또는 피보험자의 보험의 목적이나 제3자에 대한 권리는 보험자가 법률상 당연히 취득하도록 하고 있는데(상법 제681조, 제682조), 이를 보험자 대위라 한다.


나. 인정이유

손해보험은 손해보상계약의 일종으로서 이득금지의 원칙이 지배하고 있으므로 보험사고 발생으로 오히려 이득이 생겨서는 아니될 것이다.
이처럼 보험자대위를 인정하는 근거는 손해보험계약의 성질상 보험사고로 피보험자에게 이중이득을 주지 않으려는데 있다고 주장(우리나라 다수설)하는 입장과 보험계약이 피보험자에 의한 보험사고의 유발이나 도박 등의 부정행위에 이용될 위험을 방지하기 위한 수단으로서 인정된 것이라고 보는 입장이 있다. 어느 설을 취하든 보험자대위의 인정이유는 이중이득의 방지에 있다.


다. 법적 성질

보험자대위의 내용인 보험의 목적에 관한 권리 또는 제3자에 대한 권리의 이전은 보험자가 피보험자에게 보험금액을 지급함으로써 법률상 당연히 발생하여 당사자 사이의 의사표시를 요하지 않으므로 양도행위가 아니고, 이른바 민법상의 손해배상자의 대위와 같은 성질이다.
이에 따라 보험자대위에 따르는 잔존물에 관한 권리의 이전의 경우에는 양도 또는 등기를 요하는 물권변동의 절차를 밟지 않고도 보험자는 당연히 제3자에게 그 권리를 주장할 수 있고, 또 제3자에 대한 권리의 이전의 경우에도 지명채권양도의 대항요건의 절차를 거치지 아니하고 채무자 그밖의 제3자에게 대항할 수 있다.


라. 보험목적물에 대한 보험자대위(잔존물대위)

(1) 의 의

보험의 목적의 전부가 멸실한 경우에 보험금액의 전부를 지급한 보험자는 그 목적에 대한 피보험자의 권리를 취득한다(상법 제681조). 이는 손해보험 중에서 물건보험에서만 인정되고 책임보험에서는 인정되지 아니하는 제도로서 전손사고로 보험금액 전부를 지급한 보험자는 그 목적에 대한 피보험자의 권리를 물권양도절차 없이 법률상 당연히 취득하게 되는데, 이를 잔존물대위라고 한다.

(2) 보험위부와의 구별

(가) 보험위부의 의의
잔존물대위는 해상보험에 있어서의 보험위부와 비슷한 제도이다. 해상보험에 있어서 피보험자는 일정한 경우에 보험의 목적에 관한 모든 권리를 보험자에게 이전하고 보험금액의 전부를 청구할 수 있다(상법 제710조). 이것을 보험위부라고 한다.

(나) 잔존물대위와의 차이점
① 잔존물대위는 보험목적물의 전손과 보험금액의 전부지급이라는 법정요건만 만족되면 보험목적의 잔존물에 대한 권리를 보험자가 당연히 취득하는 것임에 비하여 보험위부는 상법 제710조상의 위부의 원인에 해당되는 사고가 있을 때 피보험자의 의사표시에 의하여 피보험자가 보험의 목적에 대한 자기의 모든 권리를 보험자에게 이전시키고, 보험자에게 보험금액 전액의 지급을 청구할 수 있는 제도이다.
② 보험위부의 경우에는 위부된 목적물의 가액이 피보험자에게 지급한 보험금액보다 큰 것이 입증되어도 보험자는 여전히 그 전부의 과실을 소유할 수 있으나, 보험자대위의 경우에는 이와는 반대로 보험자는 피보험자에게 지급한 보험금액 이상으로 회복할 수 없다는 점에서 차이점이 나타난다.

(3) 권리취득의 요건

잔존물대위에 있어서 보험자가 대위권을 취득하려면, 첫째, 보험의 목적의 전부가 멸실하여야 하고, 둘째, 보험금액 전부가 지급되어야 한다.

(가) 보험목적의 전부멸실
여기서 전부멸실이란 보험목적의 전손을 뜻하고 보험계약 체결당시 보험목적이 가진 경제적 가치의 전부가 멸실한 것을 뜻한다. 그러므로 보험목적에 분손이 생긴 경우는 잔존물 대위는 인정되지 않는다.
전손에는 절대전손과 추정전손이 있다. 절대전손이란 보험목적물이 완전 파손·오손되어 수리가 불가능하거나, 화재의 전소 등과 같이 완전멸실되거나 도난담보보험 중에서의 보험목적이 도난당한 경우 등을 뜻하고, 추정전손이란 보험목적물이 파손·오손되어 수리는 가능하나, 수리비와 비용의 합계액이 보험가액을 초과하는 소위 경제적 전손을 뜻한다.
잔존물의 일부가 남아 있더라도 그것이 경제적인 관념으로 보아 이용하기 어려운 경우에는 전손으로 다루어야 한다. 전손의 개념은 반드시 명백한 것은 아니므로 전손에 가까운 손해는 전손으로 다룰 것을 당사자간에 약정하는 경우도 있다.

(나) 보험금액의 전부지급
전손으로 보험금액 전액이 지급되어야 잔존물에 대한 대위권을 취득한다. 그러므로 보험금액을 일부 지급한 경우에는 잔존물대위가 성립하지 않게 된다. 여기서 보험금액의 전부지급이란 일부보험과 보험금액·보험가액이 일치하는 전부보험에서는 보험금액 그 자체를 전액 지급한 경우일 것이나, 초과보험의 경우에는 보험가액을 초과하여 보상할 수 없으므로 보험가액에 상당하는 금액을 지급하였으면 보험금액을 전부 지급한 것으로 보아야 할 것이다. 중복보험에 있어서도 각 보험자가 지급한 보험금의 합계액이 보험가액에 이를 때까지는 잔존물대위권은 인정될 수 없을 것이다.
또한 보험금액의 전부지급에는 보험자가 손해방지비용도 지급하는 것까지를 이른다고 할 것이므로 보험금액 이외에 보험자가 부담하는 비용도 지급하는 경우에만 잔존물 대위권을 취득할 수 있을 것이다.

(4) 잔존물대위의 효과

(가) 권리의 당연한 이전
위의 요건이 구비되면 보험목적의 잔존물에 대한 물권변동의 절차 없이 그잔존물에 대하여 가지는 피보험자의 모든 권리가 보험자에게 이전된다. 따라서 보험자가 대위권을 취득한 이후에는 피보험자는 잔존물을 임의처분 할 수 없게 된다.

(나) 이전되는 권리의 범위
전손사고로 보험금액 전부를 보상받은 피보험자에게 그 보험목적물의 잔존물에 대한 권리를 인정하게 되면 보험사고로 피보험자에게 이중이득이 발생하는 불합리한 결과를 초래하게 되어, 이를 방지하기 위하여 보험자대위를 인정한 것이므로 보험자가 잔존물에 대하여 갖게 되는 권리는 '잔존물에 대한 모든 권리'로서 소유권은 물론 저당보험에 있어서 피보험자인 저당권자가 그의 채무자에 대하여 가지는 채권 등도 포함한다고 보아야 할 것이다.
또한 일부보험의 경우에도 잔존물대위권은 인정되나, 일부보험의 경우에 보험자가 취득할 권리는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 정하게 된다(상법 제681조 단서).

(다) 권리이전의 시기
보험자의 보험의 목적에 대한 대위권의 취득시기는 보험금과 기타 비용을 모두 지급한 때이다. 전손사고의 발생만으로는 권리취득의 요건이 만족되지 아니하였으므로 전손사고 발생시가 권리이전의 시기는 아니고, 전손사고 후 보험금액의 전부지급을 권리취득의 요건으로 하므로 보험금액을 전부 지급한 시점이 권리취득의 시점이 될 것이다.

(라) 대위권의 포기
잔존물대위는 피보험자의 이중이득을 방지하면서 보험자의 이익을 도모하기 위한 것이지만 잔존물취득에 따른 법률적 의무의 발생으로 오히려 보험자에게 불이익을 줄 수도 있다. 예컨대 개항질서법 제28조 의하면 "지방해운국장은 개항의 항계 내 또는 항계부근에서 다른 선박의 항행을 방해하거나, 항행에 위험을 미칠 우려가 있는 표류물, 침몰물을 발견한 때에는 당해 물건의 소유자, 점유자에 대하여 그 제거를 명할 수 있다"라고 규정하여 항로를 방해하는 침몰선, 난파물 등의 제거의무를 그 목적물의 점유자나 소유자에게 지우고 있다. 이 제거의무에 따른 비용이 잔존물을 초과할 수도 있고 또 이 경우 제거하지 않는 동안에 발생할 수 있는 소유자로서의 배상책임 등에 의하여 불이익이 생길 수도 있으므로 이런 경우 당사자의 특약에 의하여 그 제거비용을 피보험자가 부담하도록 하거나(예컨대 선박보험약관 제17조), 잔존물에 대한 권리를 포기할 수 있다(예컨대 개인용 자동자보험 제46조 제1항 단서, 화재보험약관 제21조 등).


마. 제3자에 대한 보험자대위(청구권대위)

(1) 의 의

손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다(상법 제682조).
손해가 제3자 행위로 인하여 생긴 경우에 피보험자는 보험자에 대한 보험금 청구권 외에 별도로 제3자에 대한 손해배상청구권도 존재하므로 두 청구권을 모두 행사하게 되면 피보험자에게 부당이득이 생길 수 있으므로 이와 같이 손해가 제3자 행위로 인하여 생긴 경우에 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하게 되면 그 지급보험금 범위 내에서 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위 취득하도록 하고 있는데, 이를 제3자에 대한 보험자대위 또는 청구권대위라 한다.

(2) 권리취득의 요건

잔존물대위에서는 전손사고의 발생 및 보험금액 전부지급을 권리취득의 요건으로 하고 있으나, 청구권대위에서는 제3자에 의한 손해의 발생 및 보험금의 지급 등을 요건으로 하고 있다.

(가) 제3자에 의한 손해발생
① 제3자의 범위
여기에서 제3자라 함은 보험자와 피보험자(보험계약자 포함)를 제외한 모든자를 뜻한다.
그러나 구체적인 사건에 있어서 제3자의 범위를 정하는 것이 쉬운 일은 아니며, 각종 보험에서 제3자의 범위를 축소하여 규정하는 경우도 있으므로 각 구체적인 사건에 따라 제3자 여부를 결정해야 할 것이다.
② 자동차보험의 예
개인용 자동차보험 대인배상Ⅰ, 대인배상 Ⅱ 및 대물배상 등 배상책임담보에서 피보험자동차를 친구에게 빌려주었다가 친구가 사고를 일으킨 경우, 그 친구는 대인배상 Ⅰ, 대인배상 Ⅱ 및 대물배상에서는 허락피보험자로서 피보험자에 각각 속하므로 그친구는 제3자가 아니고 결국 보험자는 소유자의 배상책임손해를 보상한 후 그 친구에게 구상할 수 없게 된다. 한편 이사건에서 차량이 파손 되었을 때는 자기차량손해의 피보험자는 기명피보험자 1인 뿐이므로 그 친구는 제3자에 해당되고 피보험자에게 보험금을 지급한 보험자는 그 친구에게 손해배상청구권을 행사할 수 있음이 원칙이나, 자기차량손해에서 정당한 권리를 가지고 피보험자동차를 사용 또는 관리하는 자에게는 대위권을 행사하지 아니한다고 규정하여 배상책임담보와의 균형을 맞추고 있다.
③ 가족의 경우
피보험자와 함께 생활하는 가족은 고의로 손해를 발생하게 한 경우가 아니면 제3자에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다(독일 보험법 제67조 제2항 참조). 만약 가족에 대한 구상권을 인정한다면 결국 피보험자가 부담하는 결과가 되어 피보험이익을 박탈하는 결과를 초래하게 될 것이다. 그러나 그 가족이 고의로 손해가 발생한 경우에는 보험자대위권을 인정하거나 보험자면책으로 하여도 피보험이익 박탈의 문제는 없을 것이다. 한 사고로 피보험자가 복수로 존재할 때 사고를 일으킨 피보험자의 손해만 면책사유에 해당하는 경우에도 또한 같다.
즉 이 경우 면책사유의 적용을 받지 아니하며 보험금청구권을 가지는 피보험자에게 보험금을 지급한 보험자가 면책사유 등으로 보험금청구권을 잃은 피보험자에게 대위권을 행사할 수 있으므로 한 사고로 피보험자가 복수로 존재하고 각 피보험자에 따라 보험금청구권이 존재하는 경우와 존재하지 않는 경우가 있을 때, 보험금청구권이 없는 피보험자는 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다.

(나) 보험금의 지급
보험금액의 전부 또는 일부가 지급되어야 한다. 다시 말하면 보험금액의 전부 지급을 요하는 것이 아니며, 그 일부를 지급하여도 지급보험금 범위 내에서 대위권을 취득할 수 있다는 뜻이다.

(3) 청구권대위의 효과

(가) 권리의 당연한 이전
위의 요건을 구비하면 보험계약자 또는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리는 보험자에게 당연히 이전되므로 민법상 채권양도의 절차가 필요없이 이전되게 된다.
여기에서 목적물 대위와는 달리 보험계약자가 제3자에 대해 갖는 권리까지 포함시킨 것은 타인을 위한 손해보험의 경우 보험계약자가 그 타인에게 보험사고의 발생으로 생긴 손해의 배상을 하고 보험자에게 보험금의 지급을 청구했을 때를 예상한 것이다.

(나) 권리행사의 범위
제3자에 대한 보험자대위권의 행사는 바로 피보험자가 보험사고로 말미암아 제3자에게 가지고 있었던 권리를 행사하는 것이므로 피보험자의 권리에 의하여 제한된다. 따라서 보험자대위에 있어서는 피보험자의 제3자에 대한 권리가 그대로 보험자에게 이전되는 것이므로 그 제3자의 책임은 보험자대위제도에 의하여 영향을 받지 아니한다. 즉 그 제3자는 피보험자에 대한 항변으로서 그대로 보험자에게 대항할 수 있고 채권의 소멸시효기간도 그 권리의 이전으로 새로 개시되는 것이 아니고 피보험자와의 관계에서의 상태가 그대로 유지·진행된다.
또한 지급보험금을 초과하여 대위권을 행사할 수도 없다. 그러므로 만일 보험자가 지급보험금을 초과하여 손해를 회복하게 되면 보험자에게 오히려 이득이 생기므로 그 초과부분은 피보험자에게 돌려주어야 할 것이다.

(다) 피보험자에의 권리보존행사의무
청구권대위는 잔존물대위와는 달리 피보험자의 제3자에 대한 권리를 대위취득하므로 피보험자의 협조가 필요한 경우가 많이 발생한다. 따라서 각 보험약관에서는 보험사고 발생시 피보험자 및 보험계약자에게 손해방지경감의무를 부여함과 동시에 보험자가 대위취득할 피보험자의 제3자에 대한 권리를 행사 및 보전하기에 필요한 조치를 하도록 권리보전행사의무를 지우고 있다(화재보험약관 제20조 제2항, 개인용 자동차보험약관 제61조 제1항 제1호).
또한 권리보존행사의무와 더불어 보험자가 요구하는 정보, 서류 및 증거 등을 제출하도록 협력의무도 함께 지우고 있다.

(라) 피보험자에 의한 권리의 처분
제3자의 행위로 손해가 발생하여 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하면 지급한 보험금 범위 내에서 보험자가 제3자에 대하여 청구권대위를 취득하므로 피보험자의 제3자에 대한 권리도 그 지급보험금 범위 내에서 소멸하게 된다. 따라서 보험자에게 이전된 권리의 부분은 피보험자가 임의로 처분할 수 없게 된다. 따라서 청구권대위가 이루어진 이후에 보험자가 취득한 권리의 부분을 피보험자가 임의로 처분하게 되면 보험자는 피보험자에 대하여 채권침해에 의한 불법행위책임을 물을 수 있게 된다. 그러므로 이 경우 피보험자가 보험금을 지급받은 제3자로부터 다시 변제를 받게 되면 보험자가 가지는 청구권대위 부분은 보험자에 돌려주어야 한다.
만약 제3자가 청구권대위의 결과로 피보험자의 권리가 소멸함을 알고도 피보험자에게 변제한 때에는 권한이 없는 자에 대한 변제로서 무효라 할 것이다. 그러나 보험자로부터 보험금을 지급받은 사실을 알지 못한 제3자가 채무자로서 채권자의 지위에 있는 피보험자에게 변제한 경우라면 보험자는 제3자에 대한 대위권행사는 불가하고 피보험자에 대하여 손해배상청구 또는 부당이득반환청구 등의 권리를 행사할 수 있다.

(마) 대위권행사의 제한
보험자가 피보험자에게 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 보험자는 대위에 의한 권리를 행사할 수 있다(상법 제682조 단서). 이 점이 잔존물대위의 경우와 다르다. 이 규정은 보험자가 보험금액의 일부를 지급한 경우뿐만 아니라 일부보험에 의하여 보험금을 전부 지급한 경우에도 제3자의 자력이 부족한 때에는 적용된다고 본다.


바. 인보험에서의 보험자대위

(1) 보험자대위의 금지

인보험에서의 보험의 목적은 사람이다. 따라서 인보험에서는 보험목적에 대한 대위가 인정될 여지가 전혀 없다. 뿐만 아니라 보험자는 보험사고로 인해 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못한다.(상법제729조)

(2) 인보험에서 보험자대위를 금지한 이유

이는 인보험에서 보험목적의 특성, 즉 보험가액이 존재하지 않음으로 인해 이득금지의 원칙을 적용할 여지가 없기 때문이다.
따라서 인보험에서는 보험사고가 제3자의 행위에 의해 발생한 경우에도 보험 수익자는 보험금액을 수령함과 동시에 제3자에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

(3) 상해보험에서의 보험자 대위

(가) 상해보험에서의 특별규정
인보험중 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있다.(상법 제729 단서)

(나) 상해보험에서 보험자대위 인정의 필요성
상해보험의 경우에는 치료비 등 실손해를 보상하는 경우와 같이 손해보험 성격을 띤 상해보험이 있다. 이러한 경우 보험자 대위를 인정하지 않으면 보험수익자는 실손해 외에 이중의 이득을 보게 될 수도 있다. 그래서 이런 경우에는 당사자간의 다른 약정에 의해, 즉 약관에 관련규정을 둠으로써 보험자대위를 인정할 수도 있도록 하고 있다.