가. 민·상법 중복적용의 문제

고지의무를 위반한 경우 법 제651조에 의해 해지의 대상이 되지만 또 한편으로는 고지의무 위반 자체가 보험자를 기망한 것이고 이는 민법상의 사기에 해당할 수 있다.
대리진단을 통해 생명보험에 가입하거나 피보험자가 보험금을 편취할 의도하에 치명적인 질병을 숨기고 보험에 가입하는 경우가 전형적인 사례이다.
이러한 경우 보험회사는 고지의무위반을 이유로 계약해지권의 행사만 가능한가, 아니면 민법 규정에 의거하여 자신이 행한 승낙의 의사표시를 또한 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

나. 논의의 실익(적용 효과)

(1) 3년경과 10년까지 7년동안 책임발생여부

고지의무위반으로 인한 해지권의 행사기간에 관해 상법 제651조는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월 그리고 계약체결일로부터 3년 이내로 정하고 있는 반면, 민법 제146조는 사기나 착오 혹은 강박을 이유로 계약을 취소할 수 있는 기간에 대해 추인할 수 있는 날로부터 3년 그리고 법률행위를 한 날로부터 10년으로 정하고 있다. 그러므로 고지위반을 주장할 수 있는 기간이 3년임에 비해, 사기 등에 관해서는 10년 동안 이를 문제삼을 수 있다. 보험가입자나 보험회사의 입장에서 이 차이가 특히 중요한 의미가 있다.

(2) 보험료반환의 문제

고지의무위반으로 인한 보험계약의 해지는 계약의 효력을 장래에 향하여 무효로 하되, 다만 보험자의 보험금지급의무에 관해서는 부분적 소급효를 지닐 따름이다(상법 제 655조 참조). 그러므로 해지의 의사표시가 통보될 때까지 당해 계약은 유효한 것이고, 보험자는 원칙적으로 납입받은 보험료를 반환할 의무가 없다.
이에 비해 의사표시의 취소는 계약체결시로 소급하여 당해 계약을 전면 무효로 만들고, 따라서 보험회사가 이미 받은 보험료는 법률상 원인이 없는 것으로 가입자 측에 이를 반환하여야 한다. 그러나 보험자로서는 거액의 보험금지급책임을 면한다면 소액의 보험료반환이야 얼마든지 감수할 수 있을 것이다.

가. 학설과 판례

(1) 학 설

(가) 상법 단독적용설
고지의무위반에 관한 상법 제651조는 의사와 표시의 불일치에 관한 민법규정에 대한 특칙으로서, 보험자는 상법 제651조에 따른 계약해지만을 주장할 수 있다고 본다. 이는 보험가입자에게 가장 유리한 해석으로서 미국의 불가쟁조항 이론과 가장 흡사한 결과가 된다.

(나) 민·상법 중복적용설
상법 제651조의 고지의무와 민법상의 의사와 표시의 불일치(사기, 착오, 강박 등에 의한 의사표시) 제도는 근거와 요건, 그리고 효과에서 전혀 다른 별개의 제도이므로, 상법과 민법은 중복해서 적용되어야 한다고 주장한다. 이 설은 당연히 보험자에게 유리하다.

(다) 절충설
절충설은 사기와 기타의 경우로 나누어, 사기의 경우에는 민·상법 중복적용을 그리고 기타의 경우에는 고지의무위반만을 주장할 수 있다고 본다. 이 절충설은 보험제도의 최대선의성과 보험소비자 보호에 부합하는 견해로서 현재 우리나라의 통설이다.

(2) 판 례

대법원은 "···보험계약자의 고지의무위반이 사기에 해당하는 경우로서 보험자는 상법의 규정에 의하여 보험계약을 해지할 수 있음은 물론 민법의 일반원칙에 따라 그 보험계약을 취소할 수 있는 것"이라고 판단하고 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고, 91다1165 판결). 그리하여 사기와 고지의무위반의 경합에 대하여 민·상법 중복적용설을 취하고 있음은 분명하나, 착오나 강박 등 기타의 경우와 고지의무위반의 관계에 대해서는 분명한 언급이 없다.

라. 보험실무:불가쟁조항

상법상 해지권의 행사기간은 보험자가 고지의무 위반사실을 안 날로부터 1개월 그리고 계약체결일로부터 3년이다.
그러나 생명보험표준약관은 보험자가 고지의무위반사실을 안 날로부터 1개월 그리고 책임개시일로부터 2년(진단 계약은 1년)으로 상법의 규정을 수정하고 있고(소비자에게 유리한 것으로 유효), 나아가 "회사는 책임개시일로부터 보험금지급사유가 발생하지 아니하고 2년 이상 지났을 때에는 민법 제110조 (사기에 의한 의사표시)에 의한 취소권을 행사하지 아니합니다...~"라고 규정하여 사기로 인한 계약취소권의 행사기간을 원칙적으로 한정한다.
결국 보험실무는 고지의무위반과 사기의 관계에 관해 형식상으로는 민·상법 중복적용설을 취하고 있으나 실질적으로는 상법 단독적용설과 마찬가지의 결과가 된다.
그러나 표준약관에서 대리진단이나 약물복용을 통한 계약편취나 암,에이즈의 진단확정 등 가입자측의 명백한 사기가 있는 경우에는 취소권을 행사할 수 있는 기간이 5년으로 연장되어 있는데 현재 이 약관도 그 효력이 인정되고 있다.