가. 의의, 인정이유 및 법적 성질

(1) 의 의

보험계약자 또는 피보험자는 보험계약을 체결함에 있어서 중요한 사항을 고지하여야 하고, 고의 또는 중대한 과실로 인하여 불고지 또는 부실의 고지를 하지 아니할 의무를 지게 되는데 이를 고지의무라 한다.
고지의무는 보험계약이 체결되기 전에 지는 의무로서, 보험계약이 성립된 다음에 보험사고의 발생이나 위험의 현저한 변경·증가의 경우에 보험계약자 등이 지는 통지의무와 구분된다.

(2) 인정이유

보험사업은 위험단체를 전제로 하여 이루어지는 것이기 때문에 급부·반대급부 균등의 원칙과 수지상등의 원칙이 지켜져 합리적으로 운영되어야 한다. 그런데 보험사업의 합리적 운영을 위해서는 보험계약자 및 피보험자의 협력이 절대로 필요하다. 특히 보험계약은 단체성의 특성을 갖기 때문에 보험자는 무수히 많은 보험계약자의 위험을 모두 파악하기가 어려울 수밖에 없다.
그래서 보험계약체결 당시에 보험계약자 및 피보험자에게 중요한 사실을 알릴 것과 중요한 사실에 관하여 부실하게 알리지 않을 고지의무를 부여한 것이다.

(3) 고지의무제도의 근거

고지의무제도의 근거에 관하여는 사행적 성질설·선의설·담보의무설·합의설·묵시계약설 등 여러 학설이 대립되고 있으나, 보험자로 하여금 위험을 측정하여 보험의 인수여부 및 보험료의 산출에 도움을 주기 위한 것이라고 하는 위험측정설 내지 기술설이 오늘날의 통설이다.
이 설에 의하면 보험제도의 합리적인 운영을 위하여는 보험사고 발생의 개연율의 통계적 계산을 기초로 하여, 다수 계약에 있어서의 위험의 종합평균화에 의하여 지급할 보험금의 총액과 받을 보험료의 총액과의 사이에 균형을 유지할 필요가 있다. 따라서 보험자는 각 계약에 관하여 그 위험률을 측정하여 이를 인수할 것인가, 인수한다면 그 보험료를 얼마로 할 것인가를 결정하여야 한다. 언더라이팅에 필요한 자료가 될 사실은 본래는 보험을 인수하는 보험자가 자기의 책임으로 스스로 조사하여야 할 것이지만, 실제상 보험자가 그 전부를 적극적으로 조사하기는 곤란하다. 그래서 법은 가입자로 하여금 이 의무를 지도록 한 것이라고 설명된다.

(4) 법적 성질

고지의무는 보험자가 그 이행을 강제하거나 불이행의 경우에 손해배상의 청구를 할 수 있는 보험계약의 효과로서 부담하는 의무가 아니다. 이를 위반하면 보험자에게 계약의 해지권이 인정될 뿐이므로 고지의무는 보험계약자가 계약해지에 의한 불이익을 받지 않기 위하여 이행해야 할 의무이다. 따라서 이 의무는 보험계약상의 청구권을 유지하기 위한 전제가 되는 자기의무 또는 간접의무라고 할 수 있다.


나. 고지의무의 내용

(1) 고지의무의 당사자

(가) 고지의무자
고지의무를 부담하는 자는 보험계약자, 피보험자 및 이들의 대리인이다. 여기에서의 피보험자는 손해보험의 피보험자와 인보험의 피보험자가 모두 포함된다. 그러나 보험수익자는 고지의무자가 아니다.

(나) 고지수령자
고지수령자, 즉 고지의 상대방은 보험자 또는 고지를 받을 대리권을 가진 자이다. 현재 보험대리점은 고지수령권이 인정되나 모집인은 계약체결대리권이 없어 고지수령권도 없는 것으로 본다.

(2) 고지의무의 내용

(가) 고지의 시기와 방법
① 고지의 시기
고지의무는 계약의 청약시가 아니라 계약성립시까지 하여야 한다.
② 고지의 방법
고지의 방법에는 제한이 없으므로 서면이든, 구두이든 상관이 없다.

(나) 고지사항
① 중요한 사항
고지의무의 대상이 되는 사항은 중요한 사항이다. 중요한 사항이란 보험자가 사고발생의 위험율을 측정하여 보험의 인수여부 및 보험료액(보험요율)을 결정함에 있어서 합리적 판단에 영향을 미칠만한 사실이다. 바꾸어 말하면 보험자가 그 사실을 알고 있다면 계약을 체결하지 않거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않을 것이라고 생각되는 사항을 말한다.
② 중요사항의 추정
중요성의 판단이 쉬운 일이 아니므로, 실무에서는 질문표를 사용하는 것이 보통이다. 우리나라 상법 제651조의 2는 전문적 지식을 가진 보험자가 서면으로  질문한 사항은 중요한 사항으로 추정한다고 규정하고 있다. 따라서 질문표에 기재되지 않은 사항의 불고지는 악의의 묵비가 아닌 한 고지의무의 위반으로 되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.


(3) 고지의무위반의 요건

고지의무의 위반이 되려면 계약의 성립시에 다음과 같은 객관적·주관적 요건이 갖추어져야 한다.

(가) 객관적 요건
중요한 사실에 관한 고지의무자의 불고지 또는 부실고지가 있어야 한다. 불고지란 중요한 사실을 알고 있으면서 고지하지 아니한 것을 말하며, 부실고지란 사실과 다르게 고지한 것을 말한다.

(나) 주관적 요건
고지의무 위반이 되려면, 고지사항의 불고지 또는 부실고지가 고지의무자의 고의 또는 중과실로 인하여야 한다. 고의란 해의(害意)가 아니라 고지사항에 대하여 알면서 불고지 또는 부실고지한 것을 의미한다. 따라서 고의로 인한 위반이란 어떤 사실의 존재뿐만 아니라, 그 사실을 고지하여야 한다는 당위성에 관한 인식을 하면서 묵비를 하거나 허위진술을 한 것을 말한다. 이에 대하여 중과실로 인한 위반이란 조금만 주의하였더라면 그 사실이 중요성과 고지의 당위성에 관하여 알았을 것인데 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말하며 사실의 존재 자체에 대한 부지는 중과실이 될 수가 없다. 왜냐하면 중과실로 인한 '사실의 부지'의 경우도 고지의무 위반이 된다면, 보험계약자에게 알고 있는 사실에 관한 고지의무 뿐만 아니라 사실의 탐지의무까지 부담시키는 가혹한 결과가 되기 때문이다.

(4) 고지의무위반의 효과

(가) 해지권의 행사
① 해지권의 성질 및 해지방법
고지의무의 위반이 있는 경우에는 보험자는 계약을 해지할 수 있다. 이 해지권은 형성권이므로 보험자가 일방적으로 고지의무자에게 해지의 통지를 하면된다.
② 해지권의 행사시기
해지권은 고지의무위반사실을 보험자가 안 때 발생하며 보험사고의 발생 전후를 불문하고 행사할 수 있다.
③ 해지권의 행사효과
보험사고가 발생하기 전에 보험자가 보험계약을 해지한 때에는 계약은 그 통지가 도달한 때로부터 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.
보험사고가 발생한 후에 계약을 해지한 때에는, 보험자의 책임은 소급하여 소멸하므로 보험금액을 지급할 책임도 없고, 이미 지급한 보험금액이 있다면 그 반환청구를 할 수 있다. 그러나 고지의무에 위반한 사실이 보험사고에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 그 사고에 대한 보험금지급책임을 면하지 못한다.

(나) 해지권의 제한
다음의 경우에는 고지의무위반을 이유로 계약을 해지할 수 없다.
①  보험자의 악의 또는 중과실
보험자가 계약체결당시 고지의무위반의 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 보험자는 계약을 해지할 수 없다.
② 제척기간의 경과
보험자가 고지의무위반의 사실을 안 날로부터 1개월, 계약을 체결한 날로부터 3년이 경과하면 계약을 해지할 수 없다. 이 기간은 시효기간이 아니라 제척기간이다.

* 인과관계의 결여
고지사항과 보험사고 사이에 인과관계가 없다는 것을 보험계약자측에서 입증한 때에는 보험자는 그 사고로 인한 보험금지급책임을 면하지 못하지만 여전히 고지의무위반사실이 존재한다면 보험계약은 해지할 수 있다.

(다) 해지권 포기
해지권은 보험자의 이익을 위하여 인정된 것이므로 포기할 수 있다. 포기의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없다.