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과실의 개념 · 성격 · 과실책임주의와 엄격책임주의
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2010-02-09 21:26:01

Ⅰ 과실의 개념 · 성격

우리 민법은 "고의, 과실로 인한 위법행위"를 불법행위의 성립요건으로 하고 있어, 법률위반에 있어서 부주의가 있는 경우로 한정하고 있다. 위법행위의 대상을 단순히 실정법의 위반이라는 측면으로 한정하지 아니하고, 선량한 풍속 기타 사회질서도 실정법규와 더불어 위법을 판단하는 기준으로 하고 있다.

반면에 영미법에서는 법률위반이라는 측면보다는 "합리적인 사람에게 일반적으로 기대되는 주의의무" 를 과실로 보고 있다. 즉 대륙법에서는 실정법, 사회질서, 선량한 풍속을 위반함에 있어 부주의로 과실의 개념을 정의하고 있으나, 영미법에서는 합리적인 사람의 합리적인 행동을 하지 못한 것을 부주의로 보고 있어 영미법에서 과실의 개념이 대륙법에서의 과실의 개념보다 넓다고 할 수 있다. 대륙법에서는 주의를 기울였다면 그러한 위법행위를 하지 않았을 것인데 주의를 기울이지 못하여 그러한 위법행위를 한 것으로 해석되며, 영미법에서는 주의를 기우렸다면 합리적인 사람에게 일반적으로 요구되는 그러한 행동을 하였을 것을 주의를 기우리지 못하여 그러한 행위를 하지 못한 것으로 정의된다.

영미법에서 과실이란 과실이 존재하기 위해서는 가해자가 주의를 기울여야할 의무, 즉 주의의무가 존재하여야 한다. 이러한 주의의무는 일반인에게 적용되는 일반적주의의무(general duty)와 특수한 상황에서 특수한 자에게만 적용되는 특수한 주의의무(special duaty)로 구분된다.
일반적 주의의무란 어느 일정한 상황에서 합리적인 사람(reasonable person)에게 일반적으로 요구되는 주의의무이다. 합리적인 보통인 어떠한 주의를 기우려야 하는가는 객관적인문제이지 사고 운전자의 주관적인 심리상태, 운전경험 및 도로상황의 숙지정도에 따라 결정되는 것은 아니다.

합리적인 주의의무의 기준으로
첫째, 미성년자의 경우 미성년자로서 합리적인 보통인으로서 주의가 요구되며 성년과 동일한 주의의무가 요구되지는 아니한다. 다만 미성년자가 성년자에게만 허용된 행위를 할 경우(예: 운전업무)의 경우 예외적으로 성년자의 주의의무가 요구된다.

둘째, 신체적 장해가 있다고 하더라도 정상인과 동일한 주의의무가 요구된다. 왜냐하면 자신이 신체적 장애가 있어 정상인과 같은 행위를 하지 못하고 따라서 사고발생위험이 높은 경우 가해자는 그러한 시도를 하지 않아야 하기 때문이다(예: 신체장해자가 운전 중 사고에 대하여 주의의무가 경감되지 아니한다, Roberts v Ring, 173 N.W 437(Minn.1919). 다만 정신장애의 경우 "그러한 행위를 시도하지 않아야 함" 에 대한 판단 능력이 결한 자이므로 예외로 취급하고 있다.

셋째, 특수한 능력을 가지고 특수한 직업에 종사 중인 자는 그 직업을 함에 있어 제3자에게 가한 불법행위에 대해서는 "특수한 능력을 갖추고 있는 자로서 합리적인 보통인에게 요구되는 수준의 주의의무가 요구된다." 이를 「동일 또는 유사한 사회기준(same or community standard)」 이라고 한다.

특수적 주의의무란 특수한 상황에서 특수한 자에게만 요구된 주의의무를 말한다. 특수상황으로 첫째, 긴급 상황에서 구조의무, 계약상 약속의 경우, 대중교통운전자의 주의의무, 제3자의 통제의무 등이다.

제3자의 긴급상황에서 이를 구조해야할 의무를 지는 자가 구조할 수 있음에도 구조하지 아니한 경우 불법행위가 성립된다. 구조의무를 지지 아니한 자가 구조할 수 있음에도 구조하지 않았다고 하여 불법행위는 성립하지 아니한다. 그러나 구조의무 없는 자가 구조행위를 하였다면 합리적인 보통인으로서 주의를 기울일 의무를 부담하며, 이를 위반한 경우 불법행위 책임을 진다. 이를「선량한 사마리어인의 의무 good Samaritan obligation)이라고 한다.

계약상 채무불이행 그 자체는 채무불이행에 따른 계약상의 책임만을 부담할 뿐 불법행위 책임은 발생하지 아니한다. 다만 약속을 이행함에 있어 부적합한 이행의 경우에는 불법행위 책임을 부담하게 된다.

제3자의 통제의무는 제3자를 통제할 의무가 있는 자가 합리적인 통제를 하지 못함으로써 제3자에게 손해를 가한 경우 배상책임을 인정하는 것이다. 사용자 책임, 책임 무능력자에 대한 감독자의 책임 등이 있다.

법률위반의 경우 첫째, 전형적인 불법행위가 된다(negligent perse)는 견해, 둘째, 법률상의 의무위반은 불법행위상의 과실을 추정(rebuttable presumption)할 수 있다는 견해, 셋째, 법률상 의무위반은 불법행위상의 과실을 입증하기 위한 하나의 사실적 증거에 불과하다는 견해가 있는데, 첫째가 다수설이다. 법률상의 의무준수는 최소한의 의무이므로 법률상의 의무준수사실은 피고의 합리적 보통인으로서의 주의의무를 판단하는 데 필요한 하나의 증거에 불과하다. 따라서 법률을 준수하였다는 것이 곧 불법행위상의 과실이 없음을 증명하는 것은 아니다.

관습에 의하여 주어진 의무를 불이행한 경우에도 불법행위상의 과실 여부를 결정하는 하나의 증거가 된다. 또한 합리적인 보통인이라면 하였어야할 조치를 업계의 관행상 또는 관습상 하지 않는다는 이유로 과실을 부정할 수 없다.

Ⅱ 불법행위에 있어 과실책임주의

1. 서

과실책임주의는 불법행위자의 과실이 존재하여야만 법률상 손해배상책임을 지는 주의이다. 과실주의에는 고의에 의한 불법행위를 포함하고 있다. 즉 고의, 중대한 과실, 경과실로 구분하고 있으며, 대륙법계에서는 고의에 의한 불법행위나 과실에 의한 불법행위에 있어 손해배상액 산정에는 구별을 두고 있지 아니하나, 영미법에서는 징벌적 배상책임(punitive damage)을 인정하고 있기 때문에 고의에 의한 불법행위와 과실에 의한 불법행위를 구별할 실이익이 있다.

중대한 과실이든 경과실에 의한 위법행위든 법률상 손해배상책임이 발생하지만. 실화에 의한 배상책임의 경우 중대한 과실에 의한 위법 행위에 대해서만 법률상 손해배상책임을 진다.

2. 일반 불법행위

대륙법계통인 우리 민법에서는 "고의 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 타인의 손해에 대하여 법률상 손해배상책임을 진다(민법 제750조)" 고 규정하여 불법행위에 있어서 원칙적으로 과실책임주의를 취하고 있다. 영미법에서도 책임발생 요건은 유사하다. 첫째, 고의나 과실의 존재, 둘째, 책임능력의 존재, 셋째, 위법성이나 의무불이행의 존재, 넷째, 타인에게 손해의 발생, 다섯째, 위법행위와 손해 사이에 상당인과관계의 존재이다.

3. 책임대위(vicarious liabiliry)

책임대위란 다른 사람의 불법행위에 대한 손해배상책임을 다른 사람이 대신하여 지는 책임을 말한다. 책임대위에는 사용자 책임(민법 제756조)과 책임무능력자에 대한 감독자의 책임이 있다. 타인을 사용하여 어떤 사무에 종사케 하는 자 및 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 준 때에는 그 피용자의 선임 및 사무감독에 게을리 하지 않았음을 입증하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 진다(민법 제756조). 무능력자에게 책임없는 경우에는 이를 감독할 법정의무있는 자가 그 무능력자의 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 감독의무를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제755조).

4. 위법성조각사유

과실책임주의에서 책임발생 요건으로 위법성을 요구하고 있다, 그러나 정당방위나 긴급피난 등의 경우 위법성을 조각시킴으로서 결국 위법성이 없게 되고 따라서 과실책임주의하에서 책임발생요건이 결하게 되어 손해배상책임이 발생하지 아니하게 된다. 무과실책임주의는 책임발생요건으로 위법성을 요구하고 있지 아니하기 때문에 위법성조각사유가 있다고 하더라도 손해배상책임을 지게 된다.

우리 민법에서 "타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방어하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다(민법 제761조 제1항)" 라고 하고, 또 "긴급한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한자는 타인에게 손해배상책임이 없다(민법 제962조 제2항)" 라고 규정하고 있다. 전자를 정당방위, 후자를 긴급피난이라고 한다.

5. 대륙법과 영미법상의 과실책임주의의 비교

대륙법의 경우 고의, 중대한 과실, 과실이 존재할 경우 법률상 손해배상책임을 지는 것에 대하여 그 차이를 두고 있지 아니하다. 그러나 영미법에서 과실책임주의는 대륙법과 차이가 있다. 첫째, 고의, 악의에 의한 불법행위에 있어서는 징벌적 배상제도(punitive damage)를 두고 있다. 둘째, 과실책임주의도 기여과실제도와 비교과실제도를 두고 있다는 점이다.
기여과실(contributory negligence)이란 피해자에게도 사고의 원인에 기여한 과실이 조금이라도 있다면 가해자는 배상책임을 지지 아니한 제도이다. 기여과실제도는 과실에 의한 불법행위에만 적용되며, 고의에 의한 불법행위에는 적용되지 아니한다. 이러한 기여과실제도는 피해자에게 너무나 가혹하다는 비판에 따라 나타나게된 것이 비교과실제도이다.

비교과실(contributory negligence)이란 피해자에게 발생한 손해의 원인이 가해자는 물론 피해자에게도 있는 경우 가해자와 피해자간의 과실의 정도에 비례하여 책임을 부과하는 것이다. 비교과실제도는 다시 순수비교과실제도(pure comparative negligence)와 부분비교과실제도(partial comparative negligence)가 있는데, 부분비교과실제도는 피해자의 과실이 가해자의 과실을 초과하는 경우에는 가해자가 불법행위 책임을 전혀 부담하지 아니하는 제도이다. 반면 순수비교과실제도는 가해자와 피해자의 과실비율을 정하여, 가해자에게 과실비율만큼 법률상 손해배상책임을 인정하는 제도이다. 순수비례과실제도는 대륙법의 과실책임주의와 동일하다, 부분비교과실제도를 미국의 대부분의 주가 채택하고 있다.

Ⅲ 계약상 배상책임(선관주의의무위반)

타인의 물건을 보관하고 있는 자는 그것이 유상이든 무상이든 관계없이 선량한 관리자로서 주의의무를 진다. 이러한 주의의무를 위반하는 것을 추상적 경과실이라고 한다. 따라서 타인의 물건을 보관하는 자는 자기의 과실로 인한 위법행위로 타인의 물건이 훼손된 경우 불법행위 책임을 부담하지만, 보관자의 행위 또는 부작위가 불법행위를 구성할 정도가 아닌 경우 불법행위 책임을 지지 아니하지만, 그 행위 또는 부작위가 선량한 관리자로서 주의의무를 이행하지 못한 경우 계약상 배상책임을 지게 된다.

Ⅳ 엄격배상책임(strict liability)

(1) 의의: 엄격배상책임이란 대륙법에서 무과실책임과 동일한 의미이다. 영미법에서는 엄격배상책임 이라고 한다.

(2) 엄격배상책임을 인정하는 경우

① 동물로 인한 손해: 영미법에서는 타인의 토지에 무단 침입한 가축이 야기한 손해에 대하여 가축 소유자는 무과실책임을 지는 것이 원칙이다. 위험성이 알려진 가축의 소유자는 그 가축이 야기한 손해에 대하여 무과실 책임을 진다. 그러나 위험성이 알려지지 아니한 가축에 의한 손해는 일반적으로 과실책임을 진다.

대륙법계에 있는 우리민법에서도 "동물의 점유자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다" 라고 규정하여 동물 점유자에게 무과실 책임을 부과하며, 동물 점유자가 "동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니하였다" 라는 것을 반증하면 책임을 면하도록 하고 있다. 이를 우리 학계에서는 중간적 형태의 과실책임이라고도 한다.

② 제조물 책임: 영미법에서나 대륙법 모두에서 결함이 있는 제조물을 제조, 공급한 제조업자 또는 공급업자에게 당해 제조물의 결함으로 인하여 소비자에게 발생한 손해에 대하여 무과실책임을 지도록 하고 있다.

③ 비정상적인 위험한 활동에 의한 손해: 영미법에서 자신의 토지 안에서 비정상적으로 위험한 상황이나 설비를 설치 유지하고 있거나, 타인의 재산 또는 신체에 비정상적인 위험을 줄 수 있는 활동을 하고 있는 자는 비록 손해에 발생을 방지하기 위한 합리적인 주의를 기울였다고 하더라도 무과실 책임을 진다.

④ 공작물 소유자, 점유자의 책임: 우리 민법에서는 "공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제758 조)" 라고 규정, 무과실책임을 인정하고 있다.

⑤ 자동차 사고: 대륙법계인 독일, 일본이나 우리나라의 경우 자동차의 운행으로 인한 인적사고에 대한 배상책임에 있어 운행자에게 무과실책임을 인정하고 있다. 그러나 영미법에서는 자동차 사고에 대하여 과실책임주의를 택하고 있다.

3. 엄격책임주의와 입증책임

과실책임주의에서는 책임발생 여건을 피해자가 입증하여야 한다. 엄격책임주의에서 무과실책임을 인정하고 있기 때문에 책임발생요건의 결여나 면책사유가 존재할 경우 면책사유가 존재한다는 것을 손해배상의무자가 반증하여야 한다. 이를 추상항변설이라고 한다.

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